Un remolcador que se hundió en 1943 todavía decide qué notas de juicio puede ver la otra parte.

El J. M. Taylor se hundió el 7 de febrero de 1943 en el río Delaware, a la altura de Filadelfia, mientras ayudaba a remolcar a través del río una barcaza portavagones del Baltimore & Ohio Railroad. Cinco de sus nueve tripulantes se ahogaron.

El 4 de marzo, los cuatro sobrevivientes declararon en una audiencia pública ante los United States Steamboat Inspectors. Su testimonio quedó registrado y a disposición de los interesados. Veinticinco días después, Fortenbaugh, un abogado contratado por los dueños del remolcador y sus aseguradores, entrevistó en privado a los sobrevivientes y obtuvo de ellos declaraciones firmadas. También entrevistó a otras personas y en algunos casos conservó memorandos de lo que le dijeron.

Ese naufragio produjo Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495, resuelto el 13 de enero de 1947. La decisión sigue siendo el punto de partida para determinar qué puede obtener una parte de la preparación del juicio de la otra.

El interrogatorio que pedía las declaraciones de la tripulación

El representante de un tripulante fallecido demandó al amparo de la Jones Act ante el tribunal federal del Distrito Este de Pensilvania el 26 de noviembre de 1943, contra los dueños del remolcador y el ferrocarril.

El interrogatorio n.º 38 preguntaba si se habían tomado declaraciones a la tripulación. En caso afirmativo, exigía copias de las declaraciones escritas y el detalle de las orales. Los dueños del remolcador se negaron, alegando que la solicitud buscaba material privilegiado obtenido en preparación del litigio.

El tribunal de distrito rechazó esa postura. Resolvió que el material no era privilegiado, ordenó su entrega y declaró en desacato a los dueños del remolcador y a Fortenbaugh cuando se negaron. El Tercer Circuito, en pleno, revocó esa decisión. Trató el material como el "work product of the lawyer" (el producto del trabajo del abogado) y, por tanto, como privilegiado.

La Corte Suprema confirmó la decisión del Tercer Circuito. El juez Frank Murphy redactó la opinión. El juez Robert Jackson emitió un voto concurrente, al que se sumó el juez Felix Frankfurter.

La Corte no sostuvo que el material estuviera protegido por el privilegio abogado-cliente. Sostuvo, en cambio, que el demandante no había demostrado la necesidad o justificación requerida para obtenerlo. La categoría protegida incluía entrevistas, declaraciones, memorandos, correspondencia, escritos, impresiones mentales, creencias personales y otros elementos tangibles e intangibles.

Los hechos son descubribles, el expediente no

Hickman no creó una regla general que impidiera el acceso a los hechos. La Corte dijo que el conocimiento mutuo de todos los hechos relevantes reunidos por ambas partes es esencial para un litigio adecuado ("Mutual knowledge of all the relevant facts gathered by both parties is essential to proper litigation").

La distinción estaba entre los hechos y la preparación del abogado para presentarlos. Una parte puede seguir tomando declaración a los mismos testigos y preguntarles qué vieron, oyeron o saben. Los sobrevivientes del J. M. Taylor estaban a disposición del demandante, y su testimonio ya se había tomado en público. Esa disponibilidad hizo fracasar la petición de los archivos privados de Fortenbaugh.

La Corte reconoció que podía ordenarse la entrega cuando hechos relevantes y no privilegiados permanecieran ocultos en el expediente de un abogado y la entrega fuera esencial para preparar el caso de quien la pide. Puso como ejemplo testigos que ya no estuvieran disponibles o a los que solo pudiera accederse con dificultad. Esas circunstancias no se daban en Hickman.

La Corte protegió todavía más los propios memorandos de Fortenbaugh y sus recuerdos de declaraciones orales. Exigir su entrega podía exponer los procesos mentales del abogado y convertirlo en testigo. El juez Jackson describió la preocupación en su voto concurrente: el descubrimiento de pruebas "was hardly intended to enable a learned profession to perform its functions either without wits or on wits borrowed from the adversary", es decir, no buscaba que una profesión ilustrada trabajara sin ingenio propio o con el ingenio prestado del adversario.

Lo que la regla de 1970 dejó por escrito

En 1970, unas enmiendas a las Reglas Federales de Procedimiento Civil codificaron la doctrina en la Regla 26(b)(3). La nota del Advisory Committee analizó Hickman y explicó que la regla sustituyó el criterio más laxo de "good cause" que usaban entonces los tribunales por un requisito de necesidad sustancial.

La Regla 26(b)(3)(A) dispone hoy que, por lo general, una parte no puede obtener documentos y cosas tangibles preparados en previsión de un litigio o para el juicio por otra parte o su representante, o para ellos. Entre los representantes enumerados están el abogado, el consultor, el fiador, el indemnizador, el asegurador o el agente.

El descubrimiento procede solo si el material es descubrible por otra vía y la parte que lo pide demuestra una necesidad sustancial para preparar su caso y que no puede, sin un perjuicio indebido, obtener su equivalente sustancial por otros medios.

La Regla 26(b)(3)(B) crea una protección aparte para el work product de opinión. Aun cuando se ordene el descubrimiento, el tribunal debe proteger las impresiones mentales, conclusiones, opiniones o teorías jurídicas del abogado u otro representante de una parte sobre el litigio.

Eso produce dos niveles. El work product ordinario de hechos, como la declaración de un testigo, puede alcanzarse con necesidad sustancial y perjuicio indebido. El work product de opinión recibe una protección mucho mayor. En Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, resuelto el 13 de enero de 1981, la Corte aplicó la doctrina de Hickman a un requerimiento del IRS que pedía las notas y memorandos del abogado de una empresa sobre entrevistas con empleados. Dijo que las notas de declaraciones orales merecen especial reserva porque tienden a revelar los procesos mentales del abogado. Ese material no puede ordenarse solo con base en necesidad sustancial y perjuicio indebido. Se exige una demostración mucho más sólida.

La Regla 26(b)(3)(C) da una respuesta aparte para la declaración propia de una persona. Cualquier parte u otra persona puede, a petición y sin demostrar necesidad sustancial, obtener su declaración anterior sobre la acción o su objeto. Por tanto, un testigo puede obtener copia de su propia declaración.

Hickman todavía cubre el vacío de la regla

La Regla 26(b)(3) habla de "documents and tangible things" (documentos y cosas tangibles). Hickman abarcó una categoría más amplia que incluía material intangible.

Al revisar este artículo, el equipo editorial de Archivar leyó la opinión de 1947 junto al texto vigente de la Regla 26(b)(3). La lista de la opinión incluye elementos intangibles como "mental impressions" (impresiones mentales) y "personal beliefs" (creencias personales), mientras que las primeras palabras de la regla solo alcanzan "documents and tangible things". Esa diferencia entre ambos textos explica por qué abogados y tribunales siguen citando directamente a Hickman en lugar de basarse solo en la regla.

La mayoría de los tribunales federales sigue protegiendo el work product intangible, incluidas las comunicaciones orales o los recuerdos de un abogado, con base directa en Hickman. John Gross & Co. v. Agri Stats, una decisión de 2022 del Distrito Norte de Illinois analizada en comentarios profesionales, es un ejemplo.

El detonante sigue siendo la preparación en previsión de un litigio o para el juicio. La protección no se limita al material creado personalmente por un abogado. La Regla 26(b)(3) alcanza el material preparado por los representantes enumerados, y United States v. Nobles, 422 U.S. 225, resuelto el 23 de junio de 1975, sostuvo que la doctrina cubre el material preparado por agentes del abogado, como un investigador.

Nobles muestra también que se puede renunciar a la protección al poner el material en juego. La defensa llamó a declarar a su investigador, y la Corte resolvió que se renunció a la protección del informe del investigador en cuanto a las materias que cubrió ese testimonio. La Corte dijo que el papel de la doctrina para asegurar el buen funcionamiento de la justicia penal era "even more vital" (aún más vital) que en los casos civiles.

La fecha y el propósito de un registro pueden decidir la cuestión

Archivar, que publica The Docket, es un sistema operativo para despachos de abogados que atiende cada llamada las 24 horas, los 7 días, en inglés y en español, gestiona la admisión de clientes, administra los asuntos y recuerda todo lo que hace el despacho. Los registros de admisión de un despacho empiezan antes de que nadie sepa si habrá demanda. Hickman y la Regla 26(b)(3) vinculan la protección al material preparado en previsión de un litigio, así que cuándo se hizo una nota y por qué son preguntas que un tribunal puede plantear sobre cualquier registro que lleve un despacho, incluido el de la primera llamada. Si un registro concreto está protegido se decide según los hechos.

Para quienes litigan, las distinciones prácticas son concretas. Separe el work product de hechos del work product de opinión. Antes de exigir la declaración de un testigo, pregúntese si el testigo sigue disponible y si puede localizarse sin dificultad. Recuerde que un testigo puede pedir su propia declaración conforme a la Regla 26(b)(3)(C). Si un investigador puede llegar a declarar, considere el efecto antes de llevarlo al estrado.

Cinco hombres se ahogaron, cuatro sobrevivieron y los cuatro estaban ahí para que se les preguntara.

Por eso las notas del abogado se quedaron en su expediente en 1947.

Sigue siendo la primera pregunta que hace un tribunal antes de abrir uno.