El proceso de admisión de clientes en un despacho, paso a paso, y dónde nacen los deberes.

La consulta empieza antes de cualquier honorario o carta de encargo

Conforme a la regla modelo 1.18(a) de la ABA, cliente prospectivo es la persona que consulta a un abogado sobre la posibilidad de formar una relación abogado-cliente respecto de un asunto. El deber nace sin honorario, sin anticipo y sin carta de encargo. La consulta por sí sola basta.

La ABA promulgó la regla modelo 1.18 en 2002. En 2012 sustituyó "discusses" por "consults" en el párrafo (a) y en los comentarios, aclarando que la consulta puede ser escrita, oral o electrónica. El cambio no pretendía alterar el fondo de la regla.

La regla modelo 1.18(b) prohíbe al abogado usar o revelar la información aprendida de un cliente prospectivo, incluso cuando no se forma ninguna relación abogado-cliente, salvo en lo que la regla 1.9 permitiría respecto de la información de un cliente anterior.

Por lo general hay consulta cuando el abogado, incluso a través de publicidad en cualquier medio, solicita o invita expresamente el envío de información sobre una posible representación sin una advertencia clara. Una comunicación unilateral y no solicitada no es una consulta. Tampoco lo es una comunicación hecha con el propósito de descalificar al abogado.

La regla 1.18 de California, aprobada por la Suprema Corte de California y vigente desde el 1 de noviembre de 2018, usa una redacción distinta. Cubre a la persona que consulta a un abogado con el fin de contratarlo o de obtener servicio o consejo legal en su capacidad profesional. El comentario [2] de esa regla cita People v. Gionis (1995) 9 Cal.4th 1196 para señalar que quien revela información después de que el abogado ha manifestado su falta de disposición o de posibilidad de atenderlo no es un cliente prospectivo.

La verificación de conflictos va antes que los hechos

La regla modelo 1.18(c) puede descalificar al abogado para representar a un cliente cuyos intereses sean materialmente adversos a los de un cliente prospectivo en el mismo asunto o en uno sustancialmente relacionado. El detonante es haber recibido información que pudiera resultar significativamente perjudicial para el cliente prospectivo en ese asunto. Si el abogado queda descalificado, ningún abogado del despacho puede asumir ni continuar el asunto a sabiendas, salvo que aplique la regla 1.18(d).

La opinión formal 492 de la ABA, tal como la resume la opinión formal 510, identifica posibles ejemplos de información descalificante. Incluye los puntos de vista sobre las opciones de solución, los relatos personales de hechos relevantes, la información personal sensible y las estrategias. El análisis depende de los hechos, y tanto la duración de la comunicación como los temas tratados pueden pesar.

Para siquiera evaluar un conflicto, señala la opinión 510, el abogado normalmente pediría la identidad de las demás partes relevantes, los testigos y los abogados. El comentario [3] de la regla 1.18 de California va más lejos y establece que el abogado que considera si asume un asunto nuevo debe limitar la entrevista inicial únicamente a la información que razonablemente parezca necesaria para ese fin.

La opinión 510 comenta un caso que muestra lo angosto que es ese margen. En Skybell Technologies, Inc. v. Ring, Inc., resuelto en el Distrito Central de California el 18 de septiembre de 2018, el abogado sí corrió una verificación de conflictos antes de cualquier comunicación de fondo. Una vez liberada, dejó de limitar lo que se compartía y animó al posible cliente a ser abierto. Siguió una llamada de una hora con el director general, el director financiero y dos abogados externos de la empresa sobre patentes clave, teorías de infracción, validez y estado del arte previo, situación financiera y estrategia de transacción, luego una propuesta de cuarenta páginas y después una reunión de tres horas sobre lo mismo. El tribunal descalificó al despacho del abogado de una representación adversa posterior, y observó que a los pasos tomados antes de la verificación no siguió ningún paso después de ella.

Antes de publicar esta pieza, esta redacción la releyó contra el orden de las preguntas de un guion de admisión corriente de despacho. El paso que seguía cayendo en el lugar equivocado era la verificación de conflictos. La captura del nombre y la descripción del problema suelen ir antes de que alguien pase a las partes por el sistema, que es exactamente la secuencia que la opinión 510 y el comentario [3] de California están escritos para evitar.

La primera entrevista no puede volverse una sesión de estrategia

La opinión formal 510 de la ABA, emitida el 20 de marzo de 2024, señala que la información relativa a si se representa o no al cliente prospectivo incluye si existe un conflicto, si el abogado puede hacer el trabajo con competencia, si el cliente prospectivo busca asistencia para un delito o un fraude, si persigue un fin no frívolo y si el encargo es de los que el abogado está dispuesto a aceptar.

Aun así, la información que se pida debe ser razonablemente necesaria para esa determinación. El abogado debe advertir al cliente prospectivo, desde el inicio de la consulta, que no ofrezca información más allá de lo que él solicite expresamente. La opinión 510 aclara que la advertencia "need not have particular wording", es decir, no requiere una redacción determinada. Lo que importa es si las medidas están diseñadas para limitar la información recibida antes de que se establezca la relación abogado-cliente.

Una vez que el abogado encuentra cualquier motivo para declinar, la opinión 510 señala que detener la indagación en todos los temas lo coloca en la mejor posición para evitar que el conflicto se impute al despacho. Una indagación detallada puede ser admisible sin ser razonablemente necesaria. El abogado que evalúa un asunto por cuota litis puede investigar a fondo para estimar la probabilidad de recuperación, y esa es una decisión de negocio que carga con el riesgo de imputación.

La opinión 510 también es explícita en que no tomar medidas razonables no constituye falta disciplinaria. La consecuencia es la imputación y la descalificación, no la sanción. La regla 1.18(d) deja dos salidas: el consentimiento informado, confirmado por escrito, tanto del cliente afectado como del cliente prospectivo, o un muro ético, disponible cuando el abogado limitó la información recibida, queda aislado oportunamente y sin participación alguna en el honorario, y se da aviso escrito con prontitud al cliente prospectivo. El aislamiento es oportuno cuando ocurre una vez que el despacho advierte que hay un conflicto potencial. La opinión 510 califica de carga innecesaria e irrazonable, no exigida por la regla 1.18, levantar un muro para cada cliente prospectivo.

La reforma de 2023 puso la indagación en el texto de la regla

La Cámara de Delegados de la ABA adoptó las reformas a la regla modelo 1.16 el 8 de agosto de 2023, por 216 votos contra 102. La regla 1.16(a) reformada abre exigiendo que el abogado indague y evalúe los hechos y circunstancias de cada representación para determinar si puede aceptarla o continuarla.

La nueva regla modelo 1.16(a)(4) prohíbe la representación, o exige la renuncia, cuando el cliente o el cliente prospectivo busca usar o insiste en usar los servicios del abogado para cometer o favorecer un delito o un fraude, pese a la conversación que el abogado está obligado a tener sobre los límites de esa asistencia. El informe que acompañó la reforma señaló que la revisión incorpora al texto de la regla 1.16 obligaciones que ya existían, detalladas en opiniones éticas previas y en otras reglas y comentarios, en lugar de imponer obligaciones nuevas.

La opinión formal 513 de la ABA, emitida el 23 de agosto de 2024, lee ese deber como "a reasonable risk-based inquiry", una indagación razonable basada en el riesgo, ni superficial ni una redada para descubrir cada hecho de cada cliente. El abogado no tiene que despejar todas las dudas. Si alguna subsiste tras una indagación razonable, puede seguir adelante si concluye que hacerlo difícilmente implicará asistir a un delito o a un fraude. El conocimiento efectivo de que sus servicios se usarán con ese fin obliga a declinar o a renunciar.

El deber no termina con la admisión. Se requiere indagar de nuevo cuando el abogado advierte un cambio en los hechos que plantea dudas sobre el uso que el cliente da a sus servicios. El comentario [2] de la regla 1.16 enumera los factores que fijan la profundidad: la identidad del cliente, incluido si es una persona física o una entidad y, si es entidad, sus beneficiarios finales; la experiencia y familiaridad del abogado con ese cliente; la naturaleza de los servicios solicitados; las jurisdicciones involucradas; y la identidad de quienes depositan o reciben fondos de la cuenta fiduciaria del cliente.

La carta de encargo fija el alcance y el precio

La regla modelo 1.5(b) exige comunicar al cliente el alcance de la representación y la base o tarifa de los honorarios y gastos a su cargo, preferentemente por escrito, antes de iniciar el trabajo o dentro de un plazo razonable después, salvo cuando el abogado representa habitualmente a ese cliente sobre la misma base. Los cambios en la base o tarifa también deben comunicarse.

Note la palabra "preferentemente". La regla modelo no impone un escrito para el trabajo por hora. Varias jurisdicciones sí lo hacen. La sección 6148 del Código de Negocios y Profesiones de California exige contrato escrito siempre que el gasto total del cliente, honorarios incluidos, supere los 1,000 dólares, y que ese contrato indique la base de la compensación, la naturaleza general de los servicios y las responsabilidades respectivas de abogado y cliente. El incumplimiento de cualquier disposición vuelve el acuerdo anulable a elección del cliente, y el abogado queda entonces facultado para cobrar un honorario razonable. En Nueva York, la parte 1215.1 del título 22 del NYCRR, vigente desde el 4 de marzo de 2002, exige una carta de encargo escrita antes de la representación o dentro de un plazo razonable después, que cubra alcance, honorarios, gastos, prácticas de facturación y cualquier derecho a arbitrar una disputa de honorarios conforme a la parte 137, y no aplica cuando se espera que el honorario sea menor a 3,000 dólares, entre otras excepciones. El Distrito de Columbia elimina del todo el matiz: su regla 1.5(b) exige comunicar por escrito la base o tarifa del honorario, el alcance y los gastos cuando el abogado no ha representado habitualmente al cliente.

La cuota litis es más estricta en todas partes. La regla modelo 1.5(c) exige un escrito firmado por el cliente, que indique el método para determinar el honorario, los porcentajes que corresponderán en caso de transacción, juicio o apelación, los gastos de litigio y demás gastos que se descontarán de la recuperación, y si esos gastos se descuentan antes o después de calcular el honorario. La sección 6147 de California añade sus propios términos obligatorios para los contratos de cuota litis, incluida la declaración de que la tarifa no está fijada por ley y es negociable, y lleva la misma consecuencia: anulable a elección del demandante, con un honorario razonable a favor del abogado. Lo que entra en el acuerdo importa más allá del honorario mismo. Una opinión publicada de California, cubierta aquí en agosto, sostuvo que un conflicto no revelado puede anular el propio acuerdo de encargo del despacho junto con la cláusula arbitral que contiene.

El anticipo se queda en fideicomiso hasta que se devenga

La regla modelo 1.15(c), incorporada en 2002, exige que los honorarios y gastos pagados por adelantado ingresen a una cuenta fiduciaria del cliente, y que el abogado los retire solo conforme se devengan los honorarios o se incurre en los gastos.

La opinión formal 505 de la ABA, emitida el 3 de mayo de 2023, rechaza la idea de que etiquetar un anticipo como no reembolsable o como devengado al recibirlo cambie ese deber. En el planteamiento de la opinión, el abogado toma posesión, no propiedad, de fondos que garantizan el pago de servicios aún por prestar. Los anticipos no devengados permanecen en fideicomiso y se devuelven si los servicios no se prestan.

Un asunto rechazado también necesita aviso

La vía del muro ético conforme a la regla modelo 1.18(d)(2)(ii) depende de dar aviso escrito con prontitud al cliente prospectivo. El comentario [5] de la regla 1.18 de California dice qué debe contener ese aviso: una descripción general de la materia sobre la que se consultó al abogado y los procedimientos de aislamiento empleados.

Conforme a la regla 1.18(d)(2)(i) de California, el abogado aislado puede seguir recibiendo un salario o una participación societaria establecida por un acuerdo independiente previo, pero no puede recibir compensación ligada directamente al asunto respecto del cual está impedido.

El análisis de octubre de 2021 del Michigan Bar Journal sobre la adopción de la regla 1.18 en Michigan expone las prácticas que se siguen de ahí: limitar la primera comunicación a los nombres de las partes, el tipo de asunto y la demás información básica que necesita una verificación de conflictos; advertir al cliente prospectivo, una vez liberados los conflictos, que lo que diga puede no mantenerse confidencial; documentar la consulta; y, cuando no sigue ninguna representación, confirmar por escrito que esa persona no contrató al abogado en ese asunto.

El guion de admisión sigue siendo responsabilidad del abogado

Recepcionistas, coordinadores de admisión, paralegales y servicios de contestación atienden la mayoría de los primeros contactos. La regla modelo 5.3 exige que el socio, y el abogado con autoridad directiva comparable en el despacho, haga esfuerzos razonables para que el despacho tenga vigentes medidas que den garantía razonable de que la conducta del personal no abogado es compatible con las obligaciones profesionales del abogado. El abogado con autoridad de supervisión directa debe lo mismo respecto de esa persona.

El comentario a la regla 5.3 observa que la supervisión debe tomar en cuenta que el personal no abogado carece de formación jurídica y no está sujeto a disciplina profesional. Los deberes de la regla 1.18 nacen con lo que escucha quien atiende la admisión. La regla 5.3 pone en manos del abogado el guion que esa persona lee. El orden y la redacción de las preguntas de admisión son una cuestión de supervisión, no una cuestión administrativa.

Archivar, que publica The Docket, es un sistema operativo para un despacho de abogados. Contesta cada llamada las 24 horas en inglés y español, lleva la admisión, gestiona los asuntos y recuerda lo que hace el despacho, lo que convierte la pregunta de qué pide su guion de admisión, y en qué orden, en la misma pregunta que la regla 5.3 le hace a cualquier otro mostrador de admisión.

Corra la verificación de conflictos sobre los nombres antes de los hechos.

Ponga por escrito la frase de advertencia al inicio de la consulta, con las palabras que prefiera el despacho.

Envíe el aviso de no contratación siempre de la misma forma, con la materia y el aislamiento descritos en él.