Cuando un clic se convirtió en una firma.
Escribir su nombre en una casilla, o hacer clic en un botón que dice Acepto, puede obligarlo con la misma firmeza que la tinta sobre el papel. Un par de leyes de comienzos de siglo lo dejaron establecido, y los abogados todavía se equivocan en los detalles.
El mito de la firma en tinta
Existe una creencia común, compartida por muchos abogados, de que una firma de verdad requiere una pluma y un papel, y que cualquier cosa escrita o marcada con un clic es algo menor que quizá no se sostenga. Para la inmensa mayoría de las transacciones, eso ha dejado de ser cierto desde hace un cuarto de siglo. Dos leyes, que llegaron con menos de un año de diferencia a comienzos de siglo, pusieron a las firmas electrónicas en la misma condición legal que la tinta.
La idea central es de una sencillez desarmante. A una firma, un contrato o un registro no se le puede negar efecto legal, validez ni exigibilidad por el solo hecho de estar en forma electrónica. Un nombre escrito al pie de un correo electrónico, una casilla marcada junto a las palabras Acepto, un dedo deslizado sobre una tableta de entrega, incluso un nombre pegado en un bloque de firma, pueden ser, todos, firmas. A la ley no le importa la forma que adopte la marca. Le importa si la persona la hizo con la intención de firmar.
La firma nunca fue la tinta. Fue la intención de obligarse, y todo lo que ha venido después no ha sido más que la ley poniéndose al día con la forma en que la gente realmente acuerda.
Dos leyes, una regla
La mitad estatal es la Uniform Electronic Transactions Act (UETA, Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas), publicada por la Uniform Law Commission en 1999. Desde entonces ha sido adoptada por 49 estados, junto con el Distrito de Columbia, Puerto Rico y las Islas Vírgenes de los Estados Unidos. Nueva York es la única que no la ha adoptado, y no se trata de un vacío: en su lugar, Nueva York reconoce las firmas electrónicas conforme a su propia Electronic Signatures and Records Act. En la práctica, todos los estados dan efecto legal a una firma electrónica válida.
La mitad federal es la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, más conocida como ESIGN, promulgada en 2000. Alcanza las transacciones del comercio interestatal y extranjero y establece un piso nacional. Las dos leyes dicen en esencia lo mismo, y están diseñadas para complementarse: cuando un estado ha adoptado la UETA, por lo general rige esa ley, y ESIGN llena los vacíos y prevalece sobre las reglas estatales que darían a los registros electrónicos un trato peor. Bajo ambas subyace la misma breve lista de requisitos: la intención de firmar, una firma vinculada de manera lógica al registro y, si el registro debe conservarse, la capacidad de reproducirlo con exactitud más adelante.
Donde la tinta todavía manda
Ninguna de las dos leyes es un disolvente universal, y vale la pena memorizar las excepciones porque es allí donde vive la práctica cuidadosa. ESIGN excluye expresamente varias categorías. Los testamentos, los codicilos y los fideicomisos testamentarios quedan excluidos. También la mayoría de los asuntos de derecho de familia, incluidas la adopción y el divorcio. Los documentos judiciales quedan excluidos y se dejan a las reglas del tribunal. Y un conjunto específico de notificaciones al consumidor queda excluido precisamente porque el papel protege: la cancelación de un servicio público, un incumplimiento, una ejecución hipotecaria o un desalojo que afecte la vivienda principal de una persona, la cancelación de beneficios de seguro de salud o de vida, y el retiro del mercado de un producto que afecte la salud o la seguridad.
La regla práctica que se desprende de esto es fácil de llevar consigo. Los documentos comerciales ordinarios, la carta de contratación de servicios, el contrato de arrendamiento, el acuerdo de transacción, el contrato con un proveedor, admiten plenamente la firma electrónica. Los documentos que ponen fin a una vida, a un matrimonio o a un hogar son aquellos en los que un tribunal todavía espera ver tinta sobre papel, o al menos quiere que usted revise la regla local antes de confiar en un clic.
La intención, no la tinta
Un nombre escrito, una casilla marcada o un garabato trazado con el dedo pueden ser, todos, firmas. Lo que la ley busca es la intención de firmar, no el medio.
Dos leyes, una regla
Tanto la UETA a nivel estatal (49 estados) como la ley federal ESIGN establecen que a un registro no se le puede negar efecto legal por el solo hecho de ser electrónico.
Donde el papel todavía manda
Los testamentos, muchos documentos de derecho de familia y ciertas notificaciones de protección al consumidor quedan excluidos. Algunos documentos todavía piden tinta sobre papel.
El paso del consentimiento del consumidor
Antes de enviar a un consumidor por vía electrónica las divulgaciones exigidas por ley, la ley ESIGN exige su consentimiento afirmativo y la prueba de que puede abrir el archivo.
La trampa del consentimiento del consumidor
La forma más común en que un despacho o una empresa se equivoca en esto no tiene que ver con la firma en absoluto. Tiene que ver con las divulgaciones que deben viajar junto a ella. Cuando una ley exige que se entregue información a un consumidor por escrito, ESIGN permite que ese escrito sea electrónico, pero solo después de un ritual específico. La empresa debe obtener el consentimiento afirmativo del consumidor para recibir los registros por vía electrónica, y debe demostrar de manera razonable que el consumidor puede efectivamente acceder al formato que se utiliza. También debe informar al consumidor sobre el derecho a una copia en papel, cómo retirar el consentimiento y el hardware y el software necesarios para leer los registros.
Un Acepto de un solo clic a menudo se trata como si resolviera todo eso. No lo hace. La firma del contrato puede ser perfectamente válida mientras que la entrega electrónica de una divulgación exigida falla por falta de un consentimiento adecuado, y esa falla es fácil de pasar por alto hasta que importa. La firma y la divulgación son dos cuestiones distintas, y la segunda tiene su propia lista de verificación.
El clic que cierra un trato es tan vinculante como cualquier pluma estilográfica. Eso quedó establecido hace una generación, y el papel que reemplazó no va a volver para la mayor parte de lo que firma un despacho.
Lo que no ha cambiado es la parte que siempre fue lo esencial. La forma de la firma se volvió más fácil. El cuidado que corresponde a lo que usted firma, no.
Archivar
Redacción Editorial de Archivar
Investigado y verificado con fuentes primarias. Información general para abogados, no asesoría legal.
Fuentes: la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (ESIGN), 15 U.S.C. secciones 7001 y 7003, promulgada en 2000; la Uniform Electronic Transactions Act (UETA, 1999), adoptada en 49 estados, con Nueva York rigiéndose por su propia Electronic Signatures and Records Act; y materiales de la Uniform Law Commission.
